Sehr geehrte Damen und Herren,

die Niedersächsische Landesregierung hat am 13.03.2020, wie alle anderen Bundesländer auch, mit Wirkung ab dem 16.03.2020 zunächst bis zum 18.04.2020 sämtliche allgemein- und berufsbildenden Schulen sowie Kindergärten und Kindertagesstätten geschlossen. Insofern stellt sich im ersten Schritt für die betroffenen Eltern die Frage, wie sie die Betreuung ihrer Kinder in dieser Zeit gewährleisten können. Im zweiten Schritt stellt sich für die Unternehmen und Arbeitgeber die Frage, welche arbeitsrechtlichen Folgen sich hier im Hinblick auf die Arbeitsverhältnisse mit den betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ergeben.

Wir möchten Sie daher mit diesem Rundschreiben auf Basis des gegenwärtigen Kenntnisstandes über die arbeitsrechtlichen Folgen und mögliche Regelungen informieren.

1. Bestehende Arbeitsvertragspflichten

Zunächst ist grundsätzlich noch einmal festzuhalten, dass auch die staatlich angeordnete Schließung aller Schulen und Kindertagesstätten nicht unmittelbar die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen beider Arbeitsvertragsparteien aus dem Arbeitsverhältnis aufhebt oder suspendiert. Dies bedeutet, dass grundsätzlich die beiderseitigen arbeitsvertraglichen Hauptpflichten weiter fortgelten, mithin die Arbeitspflicht der Arbeitnehmer und die Vergütungspflicht des Arbeitgebers. Insofern sind auch im Fall von Schul- und Kindergartenschließungen die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer grundsätzlich verpflichtet, weiter ihrer Arbeitspflicht nachzukommen.

Da dies offensichtlich nicht in jedem Fall möglich sein wird, gilt es hier die weiteren rechtlichen und betrieblichen Lösungsmöglichkeiten aufzuzeigen, was unter den nachfolgenden Stichworten geschehen soll.

2. Vorübergehende Verhinderung

In einem ersten Schritt stellt sich die Frage, ob betroffene Eltern hier einen Anspruch auf eine vorübergehende Befreiung von der Arbeitspflicht unter Fortzahlung ihrer Vergütung haben. Maßgeblich ist die gesetzliche Vorschrift des § 616 BGB. Danach haben Arbeitnehmer Anspruch auf eine vorrübergehende Freistellung unter Fortzahlung der Vergütung, wenn sie durch einen in ihrer Person liegenden Grund ohne ihr Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert sind.

Ob diese Vorschrift auf den Fall der Schul- und Kindertagesstättenschließungen anwendbar ist, ist umstritten und eine Frage der Betrachtungsweise. Wird der Grund in den Schulschließungen selbst gesehen, handelt es sich um ein objektives Leistungshindernis, dass nicht in der Person des Arbeitnehmers begründet ist. Insofern bestünde kein Anspruch auf Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung der Vergütung. Wird wiederum die zwingende Notwendigkeit der Kinderbetreuung als Hindernis gesehen, dürfte möglicherweise ein Anspruch auf Freistellung und Vergütungsfortzahlung nach § 616 BGB bestehen.

Sollten Sie jedoch als Arbeitgeber bereit sein, im Sinne des § 616 BGB grundsätzlich ein subjektives Leistungshindernis anzuerkennen, sollten Sie trotzdem in jedem Einzelfall konkret prüfen, ob die Voraussetzungen für ein solches subjektives Hindernis tatsächlich vorliegen. Maßgeblich sind hier die Umstände des Einzelfalls. Dazu gehört insbesondere das Alter der betroffenen Kinder. Zudem ist zu prüfen, ob nicht in zumutbarer Weise durch entsprechende organisatorische Maßnahmen im privaten Bereich eine Betreuung durch andere Personen erfolgen kann. Erst wenn sämtliche zumutbaren weiteren Betreuungsmöglichkeiten ausgeschlossen sind, sollte ein subjektives Leistungshindernis anerkannt werden.

Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass eine vorrübergehende Verhinderung nach § 616 BGB nur für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit zu gewähren ist. In der Rechtsprechung wird hier ein Zeitraum von 5 bis 10 Arbeitstagen als angemessen gesehen. Insofern steht es Ihnen als Arbeitgeber frei, hier vielleicht befristet für die ersten Tage bis zur Sicherstellung einer anderweitigen Betreuungsmöglichkeit eine vorrübergehende bezahlte Freistellung nach § 616 BGB vorzunehmen.

Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass in vielen Arbeitsverträgen und in geltenden Tarifverträgen die Anwendung des § 616 BGB ganz oder teilweise ausgeschlossen ist. Dies ist rechtlich zulässig. Üblicherweise werden in solchen Regelungen einige Fälle aufgezählt, in denen ein Vergütungsanspruch besteht (Eheschließung, Tod eines nahen Angehörigen etc.) und im Übrigen § 616 BGB ausgeschlossen. In diesen Fällen besteht kein Anspruch der Arbeitnehmer auf bezahlte Freistellung nach § 616 BGB wegen der Schulschließungen.

3. Urlaub

Sollte eine Arbeitsbefreiung unter Vergütungsfortzahlung nach § 616 BGB abgelehnt werden oder vertraglich ausgeschlossen sein, besteht die Möglichkeit, die notwendige Kinderbetreuung über das Instrument „Urlaub“ zu regeln. Insofern ist denkbar, dass der Arbeitnehmer hier kurzfristig Erholungsurlaub beantragt und gewährt erhält. Demgegenüber dürfte eine Zwangsbeurlaubung durch den Arbeitgeber nach der bisher bekannten Rechtsprechung der Arbeitsgerichte nicht möglich sein.

Ebenso kann an die Möglichkeit eines „unbezahlten Urlaubs“ gedacht werden. Hier würden beide Arbeitsvertragsparteien für einen bestimmten Zeitraum auf die Leistung der Hauptpflichten (Arbeitsleistung und Vergütungspflicht) unter Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses verzichten. Allerdings muss an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass hier sozialversicherungsrechtliche Risiken bestehen. Möglicherweise kommt es bei einem längeren „unbezahlten Urlaub“ entsprechend der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu einer Beendigung des „sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses“. Sie sollten deshalb in den Absprachen mit den betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern darauf achten, dass zumindest für einen bestimmten Zeitraum im Monat noch eine arbeitsvertragliche Vergütung entweder in Form eines bezahlten Urlaubs oder aufgrund einer vorrübergehenden Arbeitsverhinderung nach § 616 BGB erfolgt.

Insofern kann hier nur die Empfehlung ausgesprochen werden, bei einer individuellen Lösung des Betreuungsproblems auch eine Kombination aus den vorstehend genannten Instrumenten ins Auge zu fassen.

4. Teilzeit

In diesem Zusammenhang kann auch daran gedacht werden, mit den betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern für eine begrenzte Zeit eine Teilzeittätigkeit zu vereinbaren, um die Kinderbetreuung zu ermöglichen.

5. Arbeitszeitkonten

Sollte es in Ihrem Betrieb entweder aufgrund individueller arbeitsvertraglicher Vereinbarung oder aufgrund einer Betriebsvereinbarung eine Flexibilisierung der Arbeitszeit mit Arbeitszeitkonten geben, besteht natürlich die Möglichkeit, hier eventuelle Plusstunden für Zeiten einer Arbeitsbefreiung zur häuslichen Kinderbetreuung zu nutzen. Ob ein solcher Einsatz von Plusstunden für die notwendige Kinderbetreuung auch seitens des Arbeitgebers einseitig angeordnet werden kann, hängt davon ab, ob eine solche Regelung und Möglichkeit in der zugrunde liegenden Vereinbarung über die Arbeitszeitkonten getroffen wurde.

Denkbar ist im Übrigen auch die Möglichkeit, dass mit den betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern vereinbart wird, dass sie zumindest für eine vorrübergehende Zeit der Kinderbetreuung Minusstunden auf ihrem Arbeitszeitkonto aufbauen, die zu einem späteren Zeitpunkt nachgearbeitet werden. Dies dürfte jedoch in der Regel nur im Einverständnis mit den betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern möglich sein. Eine einseitige Anordnung durch den Arbeitgeber setzt hier in jedem Fall eine entsprechende vertragliche Anordnungsberechtigung voraus.

6. Home-Office

An dieser Stelle ist zunächst noch einmal darauf hinzuweisen, dass grundsätzlich kein Anspruch der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf eine Tätigkeit im „Home-Office“ besteht. Dennoch bietet sich die aufgetretene Notsituation durch die Schulschließungen nachvollziehbar dazu an, in Absprache mit den betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer über eine zumindest kurzfristige „Home-Office“ Möglichkeit nachzudenken. Voraussetzung ist hier selbstverständlich, dass die Tätigkeit überhaupt im Home-Office erledigt werden kann. Weitere zwingende Voraussetzung ist, dass die technischen Voraussetzungen gegeben sind bzw. kurzfristig hergestellt werden können.

Darüber hinaus sollte im Auge behalten werden, dass durch eine „Home-Office“ Lösung Mitarbeiter nicht im Betrieb sind, sodass sie nicht durch Arbeitskollegen angesteckt werden können und andererseits eine mögliche Ansteckungsgefahr aus dem Privatbereich nicht in den Betrieb getragen wird.

Vor diesem Hintergrund stellt sich deshalb die weitere Frage, ob der Arbeitgeber einseitig eine „Home-Office“-Tätigkeit anordnen kann. Dies ist umstritten. Jedoch könnte hier die gesetzliche Regelung des § 106 Gewerbeordnung herangezogen werden, wonach der Arbeitgeber nach „billigem Ermessen“ auch den Ort der Arbeitsleistung bestimmen kann. Soweit hier eine Willkürfreiheit und eine Verhältnismäßigkeit gefordert ist, dürfte durch die Coronavirus-Pandemie eine sachliche Begründung für eine Tätigkeit im „Home-Office“ vorliegen und damit auch das billige Ermessen erfüllt sein.

7. Betreuungsmöglichkeiten schaffen

Schließlich kann an dieser Stelle nur die dringende Empfehlung ausgesprochen werden, sowohl im Sinne der von den Schulschließungen betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern als auch im Sinne des Betriebs mit den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern nach einer individuellen Lösung für die notwendige Betreuung der betroffenen Kinder zu suchen. Aus den bisherigen Gesprächen mit betroffenen Mitgliedsunternehmen sind hier die verschiedensten Lösungsmöglichkeiten für eine Kinderbetreuung denkbar. So haben sich einige Betriebe dazu entschlossen, noch im Betrieb vorhandene und grundsätzlich geeignete freie Räume für eine Kinderbetreuung im Betrieb zu nutzen. Dazu werden entweder Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer des Betriebes oder externe Tagesmütter eingesetzt.

Ebenso ist denkbar, dass gemeinsam mit den betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern eine Lösung im häuslichen Bereich von mehreren Familien dergestalt gefunden wird, dass eine wechselseitige Kinderbetreuung stattfindet, sodass zumindest eine Arbeitnehmerin bzw. ein Arbeitnehmer im Betrieb tätig sein kann, während sich der andere Teil um die Kinderbetreuung kümmert. Für den zu Hause verbleibenden Arbeitnehmer kann dann möglicherweise über eine Kombination von Urlaub, „unbezahlten Urlaub“ und vorrübergehender Arbeitsbefreiung nach § 616 BGB nachgedacht werden.

Ebenfalls denkbar ist, dass der Arbeitgeber einer Gruppe betroffener Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer eine Tagesmutter zur Kinderbetreuung zur Verfügung stellt, die entweder im häuslichen Bereich oder in eigenen Räumen die Kinderbetreuung vornimmt. In jedem Fall gilt es hier, in unmittelbarer Absprache mit den betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern nach einer individuellen Lösung zu suchen, die sowohl die berechtigten Belange des Unternehmens als auch die Belange der Arbeitnehmer berücksichtigt.

Wir hoffen, dass wir Ihnen mit den vorstehenden Hinweisen eine erste Hilfestellung für die aus den jetzigen kurzfristigen Schul- und Kindertagesstättenschließungen entstehenden Probleme für die Kinderbetreuung der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und damit auch der daraus resultierenden Probleme für die Betriebe geben konnten.

Weitere Informationen sowohl zu den Folgen aus den Schulschließungen als auch zu den grundsätzlichen Folgen aus der Coronavirus-Pandemie können Sie den soeben überarbeiteten Hinweisen der BDA zu den „Arbeitsrechtlichen Folgen einer Pandemie“ entnehmen, die Sie hier herunterladen können.

Darüber hinaus haben auch die bayerischen Unternehmensverbände einen umfassenden Leitfaden sowohl zu den gesundheitlichen Vorsorgemaßnahmen als auch zu den arbeitsrechtlichen Folgen der Coronavirus-Pandemie erstellt. Diesen Leitfaden „Souveränes Krisenmanagement durch gute Vorbereitung“ können Sie ebenfalls hier herunterladen.

Darüber hinaus werden wir Sie selbstverständlich weiter laufend über die neuen Entwicklungen und die daraus resultierenden arbeitsrechtlichen Folgen der Coronavirus-Pandemie unterrichten.

In jedem Fall stehen Ihnen für Ihre individuellen Fragen jederzeit die Juristen unserer Verbandsgeschäftsstelle zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen

Bernd Wiechel
Hauptgeschäftsführer