Die auf die Unterlassung einer gemäß § 93 BetrVG erforderlichen Ausschreibung gestützte Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates bei einer Einstellung nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG ist nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen, selbst wenn nicht mit internen Bewerbern zu rechnen ist.
In einem Beschluss vom 12.04.2019 (10 TABV 46/18) hat sich das Landesarbeitsgericht Düsseldorf mit einer Zustimmungsverweigerung beschäftigt, die sich auf die fehlende interne Ausschreibung stützt.
Folgender Sachverhalt lag der Entscheidung zugrunde:
Die Arbeitgeberin betreibt ein Lungenzentrum an einem Universitätsklinikum dessen 100-prozentige Tochter sie ist. Die Arbeitgeberin ist konzernrechtlich verbunden mit dem Universitätsklinikum und verfügt über 4 Operationssäle. Am 15.02.2018 schloss sie mit dem Universitätsklinikum einen Vertrag über die dauerhafte konzerninterne Überlassung des am Universitätsklinikum langjährig tätigen OP-Managers nach Bedarf für maximal durchschnittlich 8 Stunden pro Woche. Die Arbeitgeberin hatte diese Stelle nicht intern ausgeschrieben, obgleich der Betriebsrat zu einem früheren Zeitpunkt die interne Ausschreibung sämtlicher zu besetzenden Stellen nach § 93 BetrVG verlangt hatte.
Die Arbeitgeberin unterrichtete den Betriebsrat über die geplante Einstellung nach § 99 BetrVG und beantragte dessen Zustimmung. Man erhoffe sich eine strategische Optimierung des OP-Managements. Ihre 4 OP-Säle seien regelmäßig nicht optimal ausgelastet, da von der Belegungsplanung vielfach kurzfristig und ohne Not abgewichen werde. Der externe OP-Manager werde unmittelbar der Geschäftsführung unterstellt und gegenüber sämtlichen ihrer Arbeitnehmer mit denen eine Zusammenarbeit im Rahmen der OP-Planung erforderlich sei, mit der erforderlichen Kompetenz ausgestattet. Speziell der Einsatz eines externen OP-Managers solle zu einer signifikanten Reduzierung der bisher vielfachen Änderungen in den OP-Plänen führen.
Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung zur geplanten Einstellung und berief sich insbesondere auf die ausgebliebene interne Ausschreibung der Stelle. Die Arbeitgeberin unterrichte den Betriebsrat daraufhin über die vorläufige Einstellung, wobei sie sich auf die bisherige mangelhafte OP-Auslastung und die drohenden Nachteile auf Seiten der Arbeitnehmer verwies; Der Betriebsrat bestritt die dringende Erforderlichkeit und berief sich auf die im Zustimmungsverweigerungsschreiben angeführten Gründe. Die Arbeitgeberin leitete daraufhin das Zustimmungsersetzungsverfahren ein. Das Arbeitsgericht gab den Anträgen statt. Auf die Beschwerde des Betriebsrates änderte das LAG den Beschluss des Arbeitsgerichtes teilweise ab. Das Landesarbeitsgericht führt aus, dass der Beschluss des Arbeitsgerichtes insoweit abzuändern war, als das Arbeitsgericht die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung des OP-Managers ersetzt hatte. Unbegründet und aus diesem Grunde zurückzuweisen war die Beschwerden hingegen, soweit das Arbeitsgericht festgestellt hatte, dass die Maßnahme dringend erforderlich war. Die seitens des Betriebsrates verweigerte und nach den zutreffenden Erwägungen des Arbeitsgerichtes nicht schon nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt geltende Zustimmung zur Einstellung des OP-Managers war nicht gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen. Der Betriebsrat habe seine Zustimmung mit Recht unter Berufung auf die nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Beteiligten nach § 93 BetrVG erforderliche aber ebenso unstreitig nicht durchgeführte Ausschreibung der Stelle des OP-Managers verweigert. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes sei eine solche Ausschreibung nicht ausnahmsweise entbehrlich. Der Widerspruch des Betriebsrates sei auch nicht rechtsmissbräuchlich gewesen. Das LAG führt ferner aus, dass in der Literatur die Meinung vertreten wird, ein Widerspruch sei rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig, wenn von vornherein feststehe, dass kein Arbeitnehmer des Betriebes für die ausgeschriebene Stelle in Betracht komme. Nach der in Rechtsprechung vertretenen Gegenauffassung sei der Widerspruch des Betriebsrates regelmäßig selbst dann nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn nicht mit internen Bewerbern zu rechnen sei. Das Beschwerdegericht schloss sich der letztgenannten Auffassung an. Zum einen trage die generelle Überlegung, dass die Ausschreibung gerade dazu dienen soll, herauszufinden, ob – und gegebenenfalls welche – anderen Arbeitnehmer sich bewerben werden, während zum anderen die Ausschreibung der Stelle dem Arbeitgeber regelmäßig keinen großen Aufwand abverlange. Der gegebene Fall gebe auch und gerade unter Berücksichtigung der arbeitgeberseitigen Argumentation, dass nur ein externer Bewerber die erforderlichen Qualifikationen in Gestalt von Objektivität, Neutralität, Distanz und vor allem Unabhängigkeit zu und von den betroffenen Arbeitnehmern einschließlich der leitenden Ärzte gewährleiste keine Veranlassung, auf eine interne Ausschreibung von vornherein zu verzichten.