Die jetzt vom Bundestag verabschiedeten Änderungen im Infektionsschutzgesetz (IfSG) sehen unter anderem die Neuregelung des § 28b IfSG vor, der bundeseinheitliche Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von Corona auch in den Betrieben vorgibt.
Die uns derzeit vorliegende Fassung der Gesetzesänderung mit der Neuregelung des § 28b IfSG können Sie hier herunterladen.
Nach der gesetzlichen Neuregelung in § 28b Abs. 1 IfSG sollen Zugang zu einem Betrieb künftig nur Beschäftigte dann erhalten, wenn sie geimpft, genesen oder aktuell getestet sind. Die Neuregelung sieht dafür eine tägliche Testvorlagepflicht für Ungeimpfte und Nicht-Genesene bei Betreten des Betriebes vor. Diese Neuregelung lässt sich nach dem gegenwärtigen Kenntnisstand wie folgt zusammenfassen:
a) Zutrittsbeschränkung
Mit der Neufassung des § 28b Abs. 1 IfSG dürfen Arbeitgeber und Beschäftigte Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie geimpft, genesen oder getestet im Sinne der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung (SchAusnahmV) sind und einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis im Sinne des § 2 Nr. 3, Nr. 5 oder Nr. 7 SchAusnahmV mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben.
Gleiches gilt für die Durchführung von Transporten von mehreren Beschäftigten zur Arbeitsstätte oder von der Arbeitsstätte („Sammeltransporte“).
Nach der Gesetzesbegründung sind „physische Kontakte“ gegeben, wenn in der Arbeitsstätte ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, auch wenn es zu keinem direkten Körperkontakt kommt. Unerheblich soll sein, ob Beschäftigte tatsächlich auf andere Personen treffen.
Das Betreten der Arbeitsstätte ist ohne Nachweis nur erlaubt, wenn entweder ein Impfangebot des Arbeitgebers oder wenn unmittelbar vor Arbeitsaufnahme ein Testangebot des Arbeitgebers nach § 4 Abs. 1 Corona-ArbSchV wahrgenommen werden soll. Der Arbeitgeber muss somit – wie auch bisher – seinen Beschäftigten weiterhin zweimal in der Woche einen Corona-Test anbieten. Nur so dürfte die Regelung in § 28b Abs. 1 IfSG zu verstehen sein, dass der Arbeitnehmer ausnahmsweise ungetestet auf das Gelände darf, falls er das Angebot des Arbeitgebers annehmen möchte. Der Arbeitgeber hingegen darf zur Erfüllung seiner gesetzlichen Angebotspflicht den Arbeitnehmer nicht auf kostenlose Bürgertests verweisen. Es wird somit ausdrücklich keine Testpflicht durch den Arbeitgeber geregelt, sondern auf die bisherige Regelung des § 4 Corona-ArbSchV verwiesen. Allerdings muss nach der jetzigen Einführung der 3G-Regel am Arbeitsplatz davon ausgegangen werden, dass ungeimpfte Arbeitnehmer die Testangebote der Arbeitgeber gegebenenfalls sogar verstärkt nutzen werden. Ausgehend von einer 5-Tage-Woche dürfte dies zumindest faktisch dazu führen, dass Arbeitnehmer dreimal selbst für den Test sorgen müssen und im Übrigen auf das Testangebot des Arbeitgebers ausweichen.
In Bezug auf die Gültigkeit der Testnachweise verweist der Gesetzeswortlaut auf § 2 Nr. 7 SchAusnahmV. Umfasst sind danach Testnachweise, deren zugrundeliegende Testung maximal 24 Stunden zurückliegt und
a) vor Ort unter Aufsicht desjenigen stattfindet, der der jeweiligen Schutzmaßnahme unterworfen ist,
b) im Rahmen einer betrieblichen Testung im Sinne des Arbeitsschutzes durch Personal, dass die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzt, erfolgt oder
c) von einem Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 der Coronavirus-Testverordnung vorgenommen oder überwacht wurde.
Die Testung darf grundsätzlich nicht länger als 24 Stunden zurückliegen. Zusätzlich zu den in § 2 Nr. 7 SchAusnahmV geregelten Testnachweisen soll auch ein PCR-Test möglich sein, der dann maximal 48 Stunden zurückliegen darf.
Nach dem Begründungstext soll zudem eine Überwachung vor Ort durch den Arbeitgeber oder eine von ihm beauftragte Person erfolgen. Diese im Wortlaut des Gesetzes nicht enthaltene Anforderung kann sich deshalb nur auf eine Testung nach dem bereits vorstehend angeführten § 2 Nr. 7 a) SchAusnahmV vorgesehenen allgemeinen Aussicht über die Testung beziehen.
Unverändert dürfte gelten, dass nach § 4 Abs. 2 Corona-ArbSchV Testangebote nicht erforderlich sind, soweit der Arbeitgeber durch andere geeignete Schutzmaßnahmen einen gleichwertigen Schutz der Beschäftigten sicherstellt oder einen bestehenden Schutz nachweisen kann. Danach können Beschäftigte, bei denen ein Nachweis vollständiger Impfung oder Genesung von einer COVID-19-Erkrankung vorliegt, vom Testangebot ausgenommen werden.
b) Informationspflicht
Nach dem neuen § 28a Abs. 1 IfSG hat der Arbeitgeber die Arbeitnehmer bei Bedarf über die betrieblichen Zugangsmöglichkeiten in „barrierefrei zugänglicher Form“ zu informieren. Eine flächendeckende barrierefreie Bereitstellung von Informationen über die betrieblichen Zugangsregelungen soll damit nicht verbunden sein. Nur wenn es Beschäftigte gibt, die auf barrierefreie Informationen angewiesen sind, soll der Arbeitgeber verpflichtet sein, diese bereitzustellen.
c) Kontrolle der 3G-Nachweise durch den Arbeitgeber
Alle Arbeitgeber werden zudem gesetzliche verpflichtet, die Einhaltung der Verpflichtung nach § 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG „durch Nachweiskontrollen täglich zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren“. Arbeitgeber und Beschäftigte sind verpflichtet, einen entsprechenden Nachweis auf Verlangen vorzulegen.
Ausweislich der Gesetzesbegründung steht hierbei der tägliche Nachweis über die Aktualisierung der Status „getestet“ im Fokus der Kontrollen. Bei den Kontrollen der Nachweise über den Status geimpft und genesen sollen entgegen vereinfachte Kontrollprozesse anwendbar sein. Dazu, wie diese vereinfachten Prozesse in der Praxis ausgestaltet sein können, verhält sich die Gesetzesbegründung nicht.
Erfreulicherweise gestattet es die gesetzliche Neuregelung nunmehr dem Arbeitgeber, die personenbezogenen Daten sowie das Vorliegen eines gültigen Nachweises über den Status geimpft, genesen oder getestet zu erfragen und zu verarbeiten. Das ermöglicht dem Arbeitgeber insbesondere, geimpfte und genesene Arbeitnehmer nur einmalig zu erfassen. An dieser Stelle möchten wir Ihnen die Empfehlung aussprechen, sich von den Arbeitnehmern den Impfpass oder den Genesenennachweis vorlegen zu lassen und diesen zu kopieren und in der Personalakte abzulegen. In kleineren Betrieben, in denen nach dem Nachweis der Impfung und Genesung eine unmittelbare tägliche Kontrolle durch den Arbeitgeber möglich ist, dürfte ein weiterer Kontrollnachweis nicht erforderlich sein. In größeren Betrieben ist nach der Erfassung des Impf- bzw. Genesenenstatus denkbar, etwa individuelle Passierscheine oder ähnliches auszustellen, um den jeweiligen Arbeitnehmern einen möglichst schnellen Zugang auf das Gelände und eine Kontrolle zu erleichtern. Eine sichere Kontrolle soll nach dem Begründungstext vor allem dann gewährleistet sein, wenn sie digital durch geeignete technische Lösung (z. B. die „CovPass-App“) erfolgt. Zwingend ist das aber nicht.
Für die nicht geimpften und nicht genesenen Arbeitnehmer, die nur nach der Durchführung eines Corona-Tests oder mit der Vorlage einer Corona-Testbescheinigung den Betrieb betreten dürfen, ist demgegenüber eine tägliche Kontrolle des Corona-Tests bzw. der Vorlage der Testbescheinigung durch den Arbeitgeber vorzunehmen und zu dokumentieren.
Um Ihnen an dieser Stelle die Arbeit zu erleichtern, haben wir einen Dokumentationsbogen erstellt, mit dem Sie die Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 erfassen können. Diesen Dokumentationsbogen können Sie hier sowohl als PDF-Datei als auch hier als Excel-Datei herunterladen.
Im Übrigen ist in § 28b Abs. 3 Satz 4 IfSG nunmehr die Befugnis des Arbeitgebers vorgesehen, den Impf-, Sero- und Teststatus der Beschäftigten auch rechtssicher verarbeiten zu können, soweit es zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzeptes auf Grundlage der Gefährdungsbeurteilung gemäß den §§ 5 und 6 des Arbeitsschutzgesetzes erforderlich ist. Hierbei handelt es sich um einen datenschutzrechtlichen Erlaubnistatbestand. Damit ist es künftig – datenschutzrechtlich sicher – möglich, bei der Festlegung betrieblicher Infektionsschutzmaßnahmen den Impf- und Genesungsstatus der Beschäftigten zu berücksichtigen, wie es auch die Hinweise der DGUV zum Umgang mit Geimpften/Genesenen im Rahmen der SARS-CoV-2-Pandemie vorsehen. Insbesondere nach dem Abklingen der derzeitigen 4. Welle dürften solche Anpassungen für geimpfte und genesene Mitarbeitergruppen sinnvoll sein.
Die erhobenen Daten sind spätestens am Ende des 6. Monats nach ihrer Erhebung zu löschen.
d) Testverweigerung und Vergütung
Bedauerlicherweise wurde von den Koalitionsparteien in der Änderung des Infektionsschutzgesetzes keine Regelung darüber getroffen, was im Hinblick auf die Vergütung gilt, wenn ein Arbeitnehmer, der weder eine Genesung und Impfung nachgewiesen hat, auch nicht bereit ist, unter Aufsicht im Betrieb einen Corona-Test durchzuführen bzw. einen externen Testnachweis vorzulegen.
In diesen Fällen ist zunächst entsprechend dem Gesetzeswortlaut in § 28b Abs. 1 IfSG festzuhalten, dass der Arbeitnehmer dann die Arbeitsstätte nicht betreten darf. Zudem darf der Arbeitgeber ein Betreten der Betriebsstätte durch den Arbeitnehmer nicht zulassen.
Nach einer ersten Beurteilung durch die Juristen unseres Verbandes dürfte diese Situation nach den Grundsätzen der Vergütung bei Annahmeverzug nach § 615 BGB zu regeln sein. Danach hat der Arbeitgeber zwar grundsätzlich die Vergütung zu zahlen, wenn er mit der Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Verzug gerät. Voraussetzung ist jedoch, dass der Arbeitnehmer auch die vertragsgemäße Arbeitsleistung anbietet bzw. anbieten kann. Verweigert dagegen der Arbeitnehmer den nach der Neuregelung des § 28b Abs. 1 IfSG erforderlichen Corona-Test und darf deshalb nicht die Arbeitsstätte betreten, dann kann er auch nicht mehr die nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Arbeitsleistung anbieten. Der Arbeitgeber gerät somit nicht in Annahmeverzug und ist deshalb in diesem Fall nicht verpflichtet, die Arbeitsvergütung zu zahlen. Im Ergebnis kann der Arbeitgeber deshalb solange die Arbeitsvergütung verweigern, solange der Arbeitnehmer nicht eine Genesung oder Impfung nachweist und einen Corona-Test verweigert.
e) Sanktionierung von Verstößen: Ordnungswidrigkeit und Bußgeld
Zur Durchsetzung der 3G-Regeln am Arbeitsplatz hat der Gesetzgeber jetzt mit der Änderung des Infektionsschutzgesetzes Sanktionen eingeführt, die mit Bußgeldern bewährt sind.
Nach der Neuregelung in § 73 Abs. 1a IfSG
- begeht sowohl der Arbeitnehmer nach der neuen Nr. 11b eine Ordnungswidrigkeit, wenn er entgegen § 28b Abs. 1 Satz 1 unter Verstoß gegen die 3G-Regeln eine Arbeitsstätte betritt,
- als auch der Arbeitgeber nach der neu eingefügten Nr. 11d eine Ordnungswidrigkeit, wenn er entgegen § 27b Abs. 3 Satz 1 die Einhaltung der dort genannten Verpflichtungen (3G-Regeln am Arbeitsplatz) nicht oder nicht richtig überwacht.
Ein entsprechender Ordnungswidrigkeitenverstoß kann nach der weiteren Regelung in § 73 Abs. 2 IfSG mit einem Bußgeld sanktioniert werden. Aus dem gegenwärtig vorliegenden Texten zur Gesetzesänderung kann jedoch noch nicht geschlossen werden, ob hier lediglich ein Bußgeld bis zu 2.500,00 € oder sogar ein Bußgeld bis zu 25.000,00 € festgelegt werden kann.
f) Geltungsdauer
Nach der weiteren Regelung in § 28b Abs. 7 IfSG gelten die neuen Schutzmaßnahmen des § 28b IfSG, insbesondere die 3G-Regeln am Arbeitsplatz in Absatz 1, zunächst nur bis zum Ablauf des 19.03.2022. Eine aufgrund des Absatzes 6 erlassene Rechtsverordnung tritt spätestens mit Ablauf des 19.03.2022 außer Kraft.
Der Deutsche Bundestag kann jedoch durch im Bundesgesetzblatt bekannt zu gebenden Beschluss einmalig die Fristen um bis zu 3 Monate verlängern.